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热议“洗钱罪”与我国反洗钱犯罪体系

庄园金融律师 |

热议“洗钱罪

3月19日,最高检/央行联合发发布六个惩治洗钱犯罪典型案例。根据最高检官方新闻披露,2020年全国检察机关共批准逮捕洗钱犯罪221人,提起公诉707人。这一数字较2019年分别上升106%和368.2%。同一进度下,央行对614家金融机构和支付机构开展专项和综合执法检查。依法对537家机构进行行政处罚,处罚金额5.26亿元,处罚违规个人1000人,处罚金额2468万元。

结合刑法修正案(十一)对洗钱罪的修改,洗钱罪成为最近热议的金融犯罪之一。

我国反洗钱犯罪体系

刑法修正案(十一)下,关于个人洗钱,构成洗钱罪必须具备以下条件:

一是,主观上是为掩饰/隐瞒上游犯罪的所得及收益的来源和性质。通俗来讲,就是将法律规定的七类上游犯罪所得和收益予以掩盖和洗白。二是客观上实施了掩饰/隐瞒七类犯罪所得及其产生收益的来源和性质的行为。

七类上游犯罪包括:毒品/黑社会性质组织犯罪/恐怖活动犯罪/走私犯罪/贪污贿赂犯罪/破坏金融管理秩序犯罪/金融诈骗犯罪。这里规定的是一类犯罪,例如破坏金融管理秩序犯罪包括刑法第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”规定的所有犯罪。

在刑法修正案(十一)讨论时,曾有一种观点,取消洗钱罪上游七类犯罪的限制,结合国际反洗钱金融行动特别工作组(fatf)的要求,将洗钱罪适用于所有严重犯罪。但是在立法时,这种建议并没有被采纳,究其原因,第一,上述七类犯罪已经涵盖了目前可能涉及重大犯罪所得和收益的犯罪;第二是我国刑法体系下设有”窝藏/转移/收购/销售赃物罪。该条的适用范围是对明知是任何犯罪所得而予以掩饰/隐瞒的,都可以追究刑事责任。因此,通过本条和刑法三百一十二条掩饰/隐瞒犯罪的所得/犯罪所得收益罪,我国实际上形成了涵盖所有犯罪所得和收益的洗钱犯罪体系。

对于是否属于“明知”的认定标准

刑法修正案(十一)对于洗钱罪修改的重点之一,是将原条文“明知是······犯罪所得及其产生的收益,为掩饰/隐瞒其来源和性质”,修改为“为掩饰/隐瞒······犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”。两个字“明知”的删除,笔者认为一是本罪原本就属于故意犯罪,将明知二字置于罪状,属于不必要重复。二是,强调“明知”会给原本就认定困难的“认知状态”增加更大难度。

本次最高检发布的典型案例1——曾某洗钱案,对于曾某是否“明知”其提供的账户用于接收和转移资金的来源和性质的抗辩,检查机关的意见可总结为:一从曾某和涉黑成员关系入手,证明曾某知晓涉黑成员在当地称霸,并实施多项违法犯罪活动。二收集曾某的身份和专业背景,证明曾某具有分辨和判断资金性质的能力。

对于这个观点,笔者认为存在不妥。尤其涉及到黑社会性质组织犯罪,黑社会组织性质的认定原本属于法律上极度专业的事情,黑社会组织财产的厘清也属于司法实践难点。司法工作人员都存在极大困难的事情,如何能让普通老百姓有清晰的“明知”认识?

最高检发布的典型案例4——张某洗钱案,张某在其前夫陈某非法集资案件中抗辩,其银行卡并非由其本人持有和使用,而是由其前夫持有和使用,且其与陈某离婚多年,对陈某非法集资并不知情。检察机关通过调取银行相关手续和文件证实,该银行卡开立/交易的签字全部是由张某自己办理和签署。二是通过询问亲属/公司工作人员证实张某与陈某是假离婚,离婚不离家。因此,确定张某属于“明知”。笔者赞同检察机关的这一观点,从证明标准的角度看,既有客观证据,又有言辞证据,能够形成确实且充分的证据链。

自洗钱可独立定罪

刑法修正案(十一)确定了为自己洗钱,也构成洗钱罪。本条修改属于与国际接轨。国际反洗钱金融行动特别工作组(fatf)《四十项建议》中规定:“除非有悖于该国的基本法律原则,洗钱罪应适用于实施上游犯罪的人。”该项建议指的就是为自己洗钱也构成“洗钱罪”。刑法修正案(十一)实施后,我国将对上游犯罪和洗钱罪数罪并罚,扩大对该类犯罪的打击力度。

对于新型地下钱庄的打击

以前认为地下钱庄这词,只存在于港片中:)而实际上,根据新闻媒体报道,近些年,地下钱庄日益猖獗,且从传统的搬运现金/运输现金出境,转变为新型的通过第三方支付工具/信息网络支付等方式犯罪。刑法修正案(十一)在本条第三项中增加以其他“支付”方式协助资金转移的规定,就是针对地下钱庄加大打击力度。

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