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违法性认识在非法吸收公众存款案中的理解适用

庄园金融律师 |

违法性认识及可能性

违法性认识又被称为:不法认识,是指行为人在实施行为的时候是否认识到自己行为的违法性,是否清楚地明白自己的行为是被法律所禁止或者不允许的。

违法性认识的可能性,是指行为人在对其实施的危害行为及其后果这些事实有认识的情况下,应该可以认识到自己的行为是违法的。那么行为人在对危害行为以及其后果这些事实有认识的情况下,如果不知道自己的行为不被法律所允许,或者对法律的效力有错误认识,也就是说行为人不具有违法性认识的可能性或者对其行为的违法性认识错误的时候,应当如何处理。

这个问题,在中外刑法学上一直都有争议。原因是,违法性认识和刑法的责任要素相关,简单说就是违法性认识影响到行为人的责任进而影响到犯罪是否成立。没有违法性认识的可能性,就没有刑法上的非难可能性,也就没有责任。(和绕口令一样吧,记得不要让你家娃学法律呀~~~~)

你不知道你犯罪

这个问题对于金融犯罪尤为重要,因为很多金融人士就是在不知不觉中成为犯罪分子,以至于当他们身陷囹圄时,对于自己从事的工作到底是不是违法,还有深深的疑虑。比如,我们常见的非吸案,在国家鼓励创业创新,将互联网金融写进政府工作报告的背景下,对于行为的违法性认识欠缺,其实是非常普遍的。所以,我们经常看到非吸案件中,不论是主犯还是从犯都会认为自己的行为并不犯法。

最高检指导案例中的违法性认识

最高检发布第十七批指导性案例(金融犯罪及金融风险防控)杨卫国等人非法吸收公众存款案(检例第64号)中,公诉人对于杨卫国关于P2P是否违法,回应为:“公诉人针对杨卫国及其辩护人的辩护意见进行答辩:望洲集团在线上开展网络借贷中介业务已从信息中介异化为信用中介,望洲集团对理财客户投资款的归集、控制、支配、使用以及还本付息的行为,本质与商业银行吸收存款业务相同,并非国家允许创新的网络借贷信息中介行为,不论国家是否出台有关网络借贷信息中介的规定,未经批准实施此类行为,都应当依法追究刑事责任。因此,线上吸收的资金应当计入犯罪数额。”

这一回应乍看没毛病,国家允许的是网络信息中介,而非信用中介。国家不允许干的,你干了,自然违法。但是,互联网金融在中国本土化原本就是循序渐进的过程。一开始对于网贷平台信息中介或信用中介并没有明确定义,是在边鼓励干,边发现问题的过程中,国家逐步明确的。另外,对于p2p原罪——资金池的问题,在国家一开始鼓励的时候,并没有提出明确的禁止性规定,最早从业者提出此项疑问时,也没有给出可能的答案。后来大家都这么干了,大家都明着这么干了,大家都明着这么干了政府也没说不允许的时候,大家都以为这是合法的。

直到枪声响起~

好多人说,那国家出台网贷管理办法后,已经明确说了不能设置资金池啊,从业者还要干?2016年国家出台网贷管理办法,是在2014-15-16年经过两三年时间后出台的,而此时的网贷平台干的大的都已经有了百亿规模,想调整资金路径,没那么容易。网贷这条船,好上不好下。

违法性认识在非吸案件中的适用

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14号 2017年6月2日)第10条,对于无相关职业经历,专业背景,纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的,可以不认定具有主观故意。而对于违法性认识,若基于信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解,如果辩解确有证据证明,不应作为犯罪处理,但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证。

另外该纪要还明确,对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解,不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。

总之,你不知道你犯罪,你不知道你所从事的工作是法律所禁止的,你只是按照领导指令工作,你所在的平台曾经获得过行政主管部门的意见,行政主管部门曾经明确说你们这么干是合法的,那么在出现问题时,或许可以从违法性认识方面,找到一些无罪辩护的依据。

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