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中介人员过失犯罪研究之(出具证明文件重大失实罪“无罪罪轻”案例分析)——辩护要点篇

庄园金融律师 |

前言

在前文中,我们通过可检索的156件案例对出具证明文件重大失实罪中的6项数据进行统计分析,其中从15件“无罪罪轻”案例(为与本文研究目的相结合,本文所述“无罪罪轻案例指经法院判决的无罪案例及免于刑事处罚的案例”)可梳理关于出具证明文件重大失实罪的辩护要点为:

一、损失与失实证明文件之间不存在刑法上的因果关系,或属于多因一果

刑法上的因果关系是危害行为与危害结果间的引起与被引起的关系。因果关系不是犯罪构成要件,但若要追究行为人的刑事责任,就必须先确定其行为与危害结果之间因果关系的存在。

在15件无罪案例中,有2件法院判决无罪案例,是因为损失与失实证明文件之间无刑法上的因果关系,3件“免于刑事处罚”案例属于损失与失实证明文件系“多因一果”,该项数据结果正好与出具证明文件重大失实罪的特点相契合。

出具证明文件重大失实罪特点之一,是该罪不会单独作为一项犯罪出现,而是与其他关联人的关联犯罪行为同时出现。或因为主体不同,或因为主观目的不同,在共同造成损失结果的前提下,一起被刑法追诉。例如,在15件无罪案例中,有2件案例出现在贷款过程中,承担资产评估职责的资产评估师对担保物评估失实被追究,除资产评估师外,案件同时被追究的人员包括提供了虚假材料的贷款人、违法发放贷款的银行工作人员。根据法院审理查明事实,造成银行贷款损失的原因出于“多因一果”,由资产评估师承担损失的全部责任不予支持,因此,法院判决资产评估师“免于刑事处罚”。

因此,作为无罪罪轻辩护的要点之一,应当从行为人的职责、主观罪过、行为与结果的关联程度,准确把握多因一果型案件的每一个环节,将行为人的职责大小、出具证明文件时的主观心态以及出具的失实文件对损失结果作用的大小等因素,全部考虑在内,逐一进行分析,以求厘清责任,实现最佳辩护目的。

二、自首、立功的重点辩护

根据刑法规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。立功的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

而本罪的量刑幅度是三年以下有期徒刑或者拘役,因此,若能成功认定为自首或立功,那么无疑也是最佳辩护结果的一种。在上述15件“无罪罪轻”案例中,自首的有5件,立功1件。

三、谨慎切入对犯罪主体资格的辩护

15件无罪案例中,有8件案例的辩护人对主体提出辩护意见,但该项无1件被支持。不被支持的案例中,有3件行为人属于不具备注册会计师身份,仅属于无证会计师助理,有1件属于不具备资产评估师资格也不在事务所工作,而属于委派协助资产评估工作的人员。

分析上述数据结果,可以得出,在我国司法审判实务中,对于该罪主体是以“职责”为依据,而不是以“资格”为依据。“资格”指:犯罪主体必须具备相应的专业资质,不具备专业资质的主体不应当承担此类犯罪的刑事责任。

例如,在刑法理论界,有学者认为“中介人员”是指“具有国家认可的专业资格并在负有专门职责的中介组织中执业的资产评估师、注册会计师,在律师事务所执业的专职或兼职律师等”;而“职责”论则认为,该罪是身份犯,但并不意味着承担上述资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务职责的单位的工作人员必须具备相应的资质,而是指他们必须承担相应的职责,其重点在于是否承担了这样的职责而不是有没有这样的资质。即使不具备相应的专业资质,但该工作人员基于单位授权,基于委托,承担了相应的职责并实施本罪所述的犯罪行为,就应当承担相应的法律后果。

尽管笔者并不同意上述观点,但从数据统计的结果分析,以主体资格作为辩护切入点,确实应当谨慎为之。那么相对来说,从犯主体职责入手,厘清职责范围,是否正确、恰当履行职责要求,是否充分尽到审慎、勤勉、注意义务就成为有效辩护的切入点。

四、谨慎切入对“严重不负责任”的辩护

“严重不负责任”的具体认定在刑法理论界争议极大,但以该罪“无罪罪轻”案例相关数据分析,在司法审判实务中似乎争议并不大,争议不大的原因是认定过于单一,只要行为人有违反本行业职业规范或者职业道德行为,并造成了损失结果,就囫囵认定为“严重不负责任”。在15件无罪罪轻案例中,并无1例以此为辩护要点。

作为刑法用语的“严重不负责任”出现在包括本罪在内的11个刑法罪名中,对“严重不负责任”性质的理解,理论上有三种观点:第一种观点认为,“严重不负责任”属于主观要件。认为“行为人本来能够正确地认识一定行为与危害结果之间的客观联系,并进而正确选择自己的行为,避免危害社会结果的发生。但他却在自己的主观意志支配下,对社会利益和公民大众的安危采取了严重不负责任的态度,从而使自己的行为造成了严重危害社会的结果”。第二种观点认为,“严重不负责任”属于客观要件,而出具证明文件重大失实罪在客观上必须具有“严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的行为”。第三种观点认为,“严重不负责任”应该是主客观表现的统一体。严重不负责任不仅能视为犯罪构成要件中的客观要件,而且也可理解为是过失心理的主观要件。

笔者同意第二种观点,但是第二种观点于具体案件辩护实际意义并不大,一是“重大失实”在实务界也无明确定义,二是“造成严重后果”的标准数额仅为直接经济损失100万元,100万在法律上是个可以用“严重”一词大数,但在经济社会中,却是个非常容易达到的“小数”,因此,笔者认为要谨慎以“严重不负责任”作为辩护切入点。

题外话:

作为一名从事法律中介服务13年的人员,尤其是有近10年非诉尽职调查经验的人员,仔细研究这款罪名后,心里拔凉拔凉的。虽然“律师”关键词在检索中有实际障碍,因此,本文并未统计多少非诉律师中标此罪,但是从该罪的条文模糊程度、解释的多角度、司法审判实务任意性上,说这罪是“中介人员的口袋罪”用词不过。都说刑辩律师的执业风险高,我看非诉律师的执业风险也不低不是吗?

提两个小问题,大家一起思考:

1、在上市公司重大资产重组项目中,律师应当如何核实材料的真实性?除了要求重组方承诺外,是否有办法对重组方提交的每一项资料真实性、有效性、完整性进行核实?

2、在上市公司重大资产重组项目中,律师引用审计报告,而审计报告涉嫌出具证明文件重大失实,律师是否要共同承担责任?或者简单一点说,律师对引述的审计报告中的内容有无核实的义务?

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